RECORDATORIOS

ESTIMADOS PROPIETARIOS: RECUERDEN ACTUALIZAR LAS SUMAS ASEGURADAS EN EL SEGURO INTEGRAL DEL EDIFICIO. LA INFLACION VA MENGUANDO LOS VALORES Y SI SE OLVIDAN PUEDE QUE LUEGO ANTE UN SINIESTRO LA COBERTURA NO SEA SUFICIENTE.

Trabajadores jubilados. Despido sin solución de continuidad entre el inicio del goce del beneficio y la reanudación de tareas a las órdenes del mismo empleador

1. Introducción [arriba] - Por medio del presente busco analizar el modo en que debe contabilizarse la antigüedad de un trabajador a los efectos indemnizatorios, cuando éste resulta beneficiario de una prestación jubilatoria y es despedido sin existir solución de continuidad entre el inicio del goce del beneficio mencionado y la reanudación de las tareas a las órdenes del mismo empleador. Es decir, cuando no media una brecha temporal entre la obtención del beneficio y el cese de sus tareas. Para el correcto análisis de la presente cuestión, resultará necesario analizar en primer lugar el carácter de indeterminado que tiene el contrato de trabajo y posteriormente las disposiciones relativas a la prestación del beneficio jubilatorio contempladas en las Leyes N° 24.241, 24.347 y 20.744 de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (de ahora en mas LCT). Asimismo, resulta esencial para esta análisis el fallo plenario Nº 321 emanado de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (de ahora en más CNAT), “Couto de Capa, Irene M. c/Areva S.A. s/Ley 14.546”[1]. 2. Carácter indeterminado del contrato de trabajo [arriba] - El contrato que da origen a la relación de trabajo puede tener una duración determinada, supuesto en el cual se fija su término final, o indeterminada, cuando no se establece el momento de su extinción. De esta manera cobra relevancia el principio de estabilidad en el empleo, que intenta establecer una línea continua entre el lapso activo de duración de la relación y el ingreso a la pasividad, mediante la protección contra el despido arbitrario garantizada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.[2] En este orden de ideas, la LCT privilegia la modalidad de contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Se desprende ello de la letra de su artículo 90[3], el cual enuncia como principio general que el contrato de trabajo se celebra por tiempo indeterminado, estableciéndose a su vez excepciones en las que no abundaré, toda vez que no se relacionan con la materia del presente análisis. En este orden de ideas, el artículo 91 de la LCT[4] prevé la duración de los contratos indeterminados, hasta que el trabajador alcance la edad y los años de servicio requeridos por los regímenes de la seguridad social para acceder al beneficio jubilatorio. Todo esto sin soslayar que dicho artículo prevé la finalización anticipada si se configuran alguna de las causales de extinción previstas en la LCT. Esta cuestión encuentra su vinculación con la estabilidad del empleo y la permanencia de la relación. Los trabajadores que se encuentran contratados por tiempo indeterminado, detentan el derecho de permanecer en el empleo durante todo el tiempo de su vida laboral. Ese derecho, únicamente cede ante el acaecimiento de una de las causales contempladas por la LCT, para configurarse el despido. El legislador, interesado en al perdurabilidad del vínculo ha establecido un sistema normativo, limitado a los efectos extintivos de determinados actos o estableciendo consecuencias patrimoniales frente a situaciones de extinción de la relación laboral sin culpa del trabajador.[5] 3. Jubilación [arriba] - La jubilación no es una causal de extinción automática del contrato de trabajo, ni por operación de la ley. La extinción no es tal por la jubilación, sino por el despido (o renuncia o acuerdo) del trabajador en condiciones de jubilarse, despido al que la ley releva de las consecuencias indemnizatorias.[6] Conforme fuera expuesto previamente, el contrato resulta indeterminado y encuentra su ocaso cuando el trabajador alcanza la edad y los años de servicio requeridos para acceder al beneficio jubilatorio. Esta es la limitación temporal que recepta la LCT para los contratos de trabajo en esencia indeterminados.[7] De este modo, si el trabajador no ejerció su derecho en forma tempestiva, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. Indica de este modo el artículo 252 de la LCT que a partir del momento de la intimación el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por el plazo máximo de un año. Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad. Se advierte entonces que la técnica legislativa posibilita que el empleador extinga el contrato sin consecuencias indemnizatorias. Pues producida la intimación y luego de la entrega de la documentación, el contrato queda sujeto a una condición: el otorgamiento del beneficio jubilatorio o que haya transcurrido un año a partir de la notificación y entrega de la documentación. La estabilidad se concibe y explica como una garantía de permanencia que llega al momento en que el trabajador alcanza las condiciones para jubilarse. Llegado ese punto tiene una lógica indiscutible plantear que la rescisión del contrato se pueda disponer sin indemnizaciones que sancionen una violación de la estabilidad que ya no es tal violación, porque ya no hay estabilidad. Esta idea procura la necesidad de administrar cierta movilidad natural del mercado de trabajo y no convertir a la obligación de mantener el contrato en una que sea irresoluble y demasiado gravoso para el empresario. Pues el único modo por el cual puede obtenerse una prestación jubilatoria es por la extinción del contrato de trabajo. 4. Régimen de la Ley N° 24.241 – Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones [arriba] - La Ley N° 24.241, rige el subsistema de la seguridad social en nuestro país, el cual tiene como objeto la protección de la vejez, la edad avanzada, la invalidez y las consecuencias de la muerte. La piedra angular de este sistema es el otorgamiento de prestaciones por parte del estado.[8] La Ley N° 24.241 de sistema integrado de jubilaciones y pensiones determinaba en su art. 34[9] la incompatibilidad del cobro del haber jubilatorio con cualquier actividad que fuera desarrollada en relación de dependencia. Así, si el beneficiario de una prestación básica universal reingresaba a la actividad en relación de dependencia, se le suspendía el goce de la prestación jubilatoria, hasta tanto cesaba en dicha actividad. Esta disposición atentaba contra la posibilidad de mantener una relación laboral, encontrándose el trabajador en condiciones de percibir su prestación jubilatoria. En este contexto, resultaba muy común que un importante número de trabajadores jubilados decidiera volver a prestar servicios, en razón de la insuficiencia de las jubilaciones que cobraban, otros por encontrarse aptos física y psíquicamente, para seguir laborando aunque mas no sea a tiempo parcial. Dichas prestaciones se realizaban en condiciones irregulares, sin generar aportes y dificultando también el ingreso de trabajadores jóvenes al mercado laboral. 5. Régimen instaurado por la Ley N° 24.347 [arriba] - Ante esta situación, el legislador a través de la Ley N° 24.347,[10] realizando un adecuado análisis de la realidad imperante, modificó esta cuestión eliminando la mencionada incompatibilidad. De este modo, se regularizó la coexistencia de un beneficio jubilatorio con la posibilidad de prestar tareas en relación de dependencia. El hecho de que el trabajador hubiera pasado a la condición de pasivo, ya no le prohibía volver al mercado de trabajo, sin limitación alguna, manteniendo su obligación de efectuar aportes y el empleador contribuciones destinadas al fondo nacional de empleo.[11] Así, se tornó habitual la circunstancia por la cual los trabajadores que detentan un beneficio previsional, en forma paralela al mismo, desempeñen tareas en relación de dependencia. Dichas tareas pueden tener lugar laborando a las órdenes del mismo empleador, habiendo transcurrido un período de tiempo desde la obtención del beneficio jubilatorio y la prestación de las tareas o no. Ante esta nueva modalidad instaurada por la Ley 24.347, empezaron a suscitarse las consecuencias de los despidos de los trabajadores jubilados. Huelga destacar que ante esta circunstancia, el empleador no se puede eximir de las prestaciones indemnizatorias al provocar una nueva denuncia del contrato de trabajo. Resulta fundamental entonces determinar cual es la antigüedad que debe computarse a los efectos indemnizatorios. De este modo el art. 253[12] de la LCT específicamente contempló la situación del titular del servicio previsional que volvía a prestar servicios en relación de dependencia, pudiendo el empleador disponer la extinción del contrato de trabajo, con obligación de preavisar y abonar la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la LCT, debiendo computarse esta última desde el tiempo de servicio posterior al cese. Pero se advierte que el artículo 253 de la LSC no contempla en forma específica como debe contabilizarse la antigüedad de un trabajador a los efectos indemnizatorios cuando resulta beneficiario de una prestación jubilatoria y es despedido sin existir solución de continuidad entre el inicio del goce del beneficio mencionado y la reanudación de las tareas a las ordenes del mismo empleador. Pues únicamente describe el modo en que debe computarse la indemnización de un trabajador reingresante. Esta es la génesis de la cuestión planteada por el presente. Ahora bien, la reforma introducida al art. 253 de la LCT, aclara la cuestión relativa a que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentra en condición de jubilarse, el goce efectivo del beneficio presupone la extinción. Es decir, que el trabajador, si no ha cesado antes, tiene que hacerlo para percibir el importe de la jubilación.[13] Asimismo aclara que en caso de trabajadores jubilados que vuelven a presar servicios, de extinguirse el contrato, y debiéndose la indemnización del art. 245, a los efectos de la antigüedad debe computarse el tiempo de servicio posterior al cese. Ello por considerar que al reingreso se había iniciado una nueva relación laboral. Esta situación surge de lo previamente expuesto, toda vez que para nuestra ley, el goce efectivo del beneficio jubilatorio presupone la extinción del vínculo. Se desprende entonces la interpretación relativa a que se trata de dos contratos independientes, sin perjuicio de la solución de continuidad de la relación laboral. El primero que cesó al obtenerse el beneficio previsional y el segundo que se inicia con posterioridad. Reitero, el hecho de que el inicio del beneficio y la vigencia del nuevo contrato no estén separados temporalmente, no implica que no se trate de dos contratos diferentes. En este sentido, el Tribunal Supremo de Córdoba, ha determinado que la ley no quiso convertir la relación laboral en la que interviene un trabajador que regresa a la vida activa en más onerosa que la común, sino evitar que resultara menos que la de los demás trabajadores. Agregó que por ello en el caso del empleado que continúa trabajando luego de obtener el beneficio jubilatorio, o bien reingresa a las órdenes del mismo empleador, la antigüedad a computarse para la determinación de la indemnización establecida en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo, debe ser la comprendida a partir del otorgamiento del referido beneficio, hasta el momento en que se produzca la extinción del vínculo laboral, ya que una vez que el trabajador obtuvo el derecho a la prestación jubilatoria -para lo cual tiene que cesar en el ejercicio de su actividad-, si vuelve a ella, lo hace en una nueva etapa laboral distinta de la anterior.[14] Constituye prueba de ello la obligación de seguir ingresando aportes y contribuciones, sin que los mismos generen el derecho a reajustes o mejoras de las prestaciones originarias. Así, advirtiéndose la existencia de dos contratos de trabajo diferentes, nada obsta a la aplicación del art. 253 de la LCT. Sin perjuicio de la conclusión expuesta, interpretaciones doctrinarias contrarias también se suscitaron respecto de la cuestión. Así, había quienes afirmaban que se trataba de un mismo contrato de trabajo, en virtud de lo cual debía computarse a los efectos de la antigüedad, la totalidad del tiempo en el que el trabajador se encontró en relación de dependencia. Sustentaban dicha postura en el hecho de que al no haber existido interrupción en la prestación de servicios, no se podía considerar que el trabajador hubiera reingresado como empleado, ya que la continuidad de la misma no permitiría conformar el cese de la relación laboral.[15] Asimismo se indica que de admitirse la existencia de dos contratos diferenciados, se estaría permitiendo el enriquecimiento sin causa del empleador quien supuestamente abonaría —al momento de extinguir la relación de trabajo— una indemnización inferior a la legal. Adelanto que no comparto esta postura, toda vez que el enriquecimiento sin causa sería del propio trabajador, dado que el mismo ya ha obtenido su beneficio jubilatorio y, la percepción de la indemnización en contra de lo prescripto por la legislación, generaría un crédito indebido a su favor. 6. Fallo Plenario Nº 321 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Couto de Capa [arriba] - a) Cuestión a ser resuelta. Este fallo plenario emanado de la CNAT en fecha 5 de junio de 2009, se expidió en cuanto a si es susceptible de ser aplicado lo dispuesto en el último párrafo del art. 253 de la LCT en el caso de un trabajador que presta servicios sin interrupción para el mismo empleador, luego de obtener el beneficio de la jubilación. El fallo obtuvo el voto afirmativo de la mayoría de los integrantes de la CNAT. La cuestión central se suscitó respecto de la existencia o no de dos contratos de trabajos diferenciados. De este modo se realizó una interpretación histórica del auténtico sentido del art. 253 de la LCT, según el texto de la Ley 24.347, por aplicación de la cual cuando se despide a un trabajador titular de un beneficio previsional, y que no ha interrumpido la prestación de su servicio a las órdenes de un mismo empleador, solo debe computarse como antigüedad el tiempo de servicio posterior al cese. b) Voto de la mayoría de los miembros de la CNAT. La Dra. Prieto, Fiscal General Adjunta de la CNAT, realizó un estudio integral de la normativa afectada al tema en discusión, sin limitar en su análisis exclusivamente al régimen del trabajo, sino que se valió para expedirse también de disposiciones de índole previsional. Conforme indica la Dra. Prieto, la legislación previsional establece que para acceder al beneficio jubilatorio se debe cesar en toda actividad en relación de dependencia, por lo que aun cuando no exista interrupción en la prestación de servicios del trabajador jubilado, jurídicamente nos encontramos ante dos contratos independientes, el primero, que cesó al obtenerse el beneficio previsional y el segundo, que se inicia con posterioridad a la obtención del mismo. Asimismo, es preciso destacar la apreciación emanada del voto del Dr. Pirolo, la cual indica que las partes por sí mismas no pueden decidir que se mantenga la vigencia de un vínculo jurídico a cuya extinción la ley sujeta el otorgamiento de una prestación jubilatoria. Adicionalmente el Dr. Fera expone en oportunidad de expedirse que el término “volver” que hizo uso el legislador del artículo 253 de la LCT tiene directa y exclusiva relación con el estado previsional que alcanzó el trabajador, sin presuponer la existencia de una pausa con el anterior trabajo. Es decir, claramente se desprende la existencia de dos contratos diferenciados. El Dr. Corach advirtió al emitir las consideraciones de su voto, que el reconocimiento del derecho a la jubilación no extingue la relación de trabajo, pero el goce del beneficio sí presupone la extinción; más que el momento de la efectiva cesación de servicios cristaliza el derecho aplicable para el otorgamiento del beneficio. Todo ello según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Cadorni, Roberto A. s/jubilación", sent. del 7/10/66. El Dr. Catardo en su voto, destaca que la finalización del contrato de trabajo, se produce de pleno derecho con la obtención de la jubilación. A partir de allí rige un nuevo contrato y se aplica el estatuto del trabajador jubilado el cual, en lo que hace a la relación laboral, se rige por el art. 253 LCT, siendo ilógico obligar al empleador a pagar una indemnización de la que ya estaba liberado conforme lo dispuesto por el art. 252 LCT. La Dra. González interpreta el art. 253 de la LCT, indicando que el párrafo agregado por la Ley N° 24.347 en el año 1994, sólo se justifica, en el entendimiento de que ha tenido por objeto ceñir el período computable a los fines indemnizatorios al lapso posterior a la obtención del beneficio jubilatorio, erigiendo por tanto a este supuesto de extinción una excepción al régimen general establecido. Agrega que La reforma, al referirse a la antigüedad computable a los fines indemnizatorios, se refiere al tiempo de servicios posterior al cese sin distinguir entre los casos en que medió un período de inactividad y aquellos en que ello no ocurrió, puesto que no alude exclusivamente a la antigüedad registrada en un eventual segundo contrato, sino sólo al tiempo de servicios posteriores al cese, con prescindencia si entre este y el reingreso medió solución de continuidad. Es preciso destacar en este sentido también, que la Dra. Prieto al expedirse con relación a esta cuestión citó al Dr. Justo López, quién indicó que el empleador que pudo despedir en los términos del art. 252 de la LCT no tuvo que pagar indemnización, y si a los efectos de un despido ulterior se le computara al trabajador la antigüedad anterior a dicho cese, se lo estaría obligando a pagar la indemnización de lo que pudo liberarse legalmente.[16] Se concluye de lo expuesto que la ilicitud del despido sin causa, según la tesis dominante, se relaciona con la indeterminación del plazo del contrato de trabajo y la violación a la expectativa de permanencia en el vínculo hasta alcanzar la condición de la jubilación. Luego no es posible predicar que alcanzado el goce del beneficio jubilatorio, la indemnización por antigüedad por un despido posterior deba computar también el tiempo de servicio que le permitió al trabajador alcanzar el derecho al haber previsional, porque la causa principal del resarcimiento ha desaparecido. c) Voto de la minoría de los miembros de la CNAT. Conforme se desprende del voto de la minoría, los miembros de la CNAT que se alinearon en esta postura realizan una interpretación literal del artículo 253 de la LCT, en consonancia con el carácter protectorio de la legislación laboral. En este orden de ideas el Dr. Guibourg, señala que el empleado es el mismo ser humano que antes de ser jubilado, con sus mismos deseos, apetencias y esperanzas, dentro de las que hay que contar la satisfacción de sentirse útil y la diferencia en el nivel de ingresos que castiga a quienes están en pasividad. Agrega que ningún trabajador debe verse privado de su protección contra el despido arbitrario en razón de su edad ni de su tiempo de servicios; con la sola excepción del derecho del empleador a requerir su jubilación. Expone que si el empleador decide volver a contratarlo, la ley considera que la antigüedad anterior al primer cese queda cancelada con la jubilación. Aclara que cuando el trabajador continúa ininterrumpidamente al servicio del empleador, esta justificación no se verifica y por ello, teniendo en cuenta que el empleador no pensó en privarse de los servicios del trabajador con experiencia el cese formal requerido para la jubilación se convierte en ficticio y su invocación por el empleador parece menos vinculado con la capacidad del trabajador que con su deseo de descargar en el sistema previsional una parte de lo que suele llamarse 'pasivo laboral. Concluye que la nueva situación del empleado no exime al principal de su obligación de dar trabajo ni la de reconocer la antigüedad íntegra de quien ha trabajado efectivamente a su servicio. En el voto del Dr. Maza se refuerzan estos fundamentos, interpretándose que el legislador, en el art. 253 LCT, se refiere a la situación en la que el dependiente haya cesado real y efectivamente, mediante cualquiera de las formas de extinción contractual y luego de haber comenzado a percibir la prestación jubilatoria, haya vuelto o retornado a la actividad. Por ello indica que si el trabajador no cesa real y efectivamente en el empleo, sino que sigue laborando, la mera circunstancia de que haya obtenido el beneficio previsional, no torna aplicable la regla bajo análisis. Tanto la Dra. Ferreiros, como el Dr. Rodríguez Brunengo, destacan que la continuidad en las tareas es la que hace que el trabajador tenga derecho al cómputo de su tiempo de servicios desde la fecha de ingreso inicial; y es el empleador quien debe cargar con las consecuencias de la ruptura arbitraria, ya que de obrarse de otro modo, se posibilitaría el enriquecimiento sin causa de este último, que se beneficiaría con el trabajo de su antiguo dependiente ya jubilado y luego, al prescindir de sus servicios, no le abonaría las indemnizaciones legales. El Dr. Stortini indica que el análisis real de la cuestión arroja la evidencia explicita de que a ciertos trabajadores que se han desempeñado durante un considerable tiempo en una empresa, no es extraño que se les ofrezca seguir con la relación laboral, tal vez con la idea de mantener en el establecimiento a ese trabajador con capacidad y experiencia. Por ello entiende que no es viable recortar la antigüedad en el empleo anterior por cuanto ello importaría, en definitiva, una situación de fraude acaecida durante el pleno desarrollo sin interrupción del nexo laboral frente a un cese meramente formal. Reitero entonces que la minoría se alinea tras la postura en torno a un análisis literal de la normativa, que lleva a excluir la continuidad en las tareas del trabajador que se jubila, del alcance del art. 253 LCT, por considerar que hay una continuidad en el contrato de trabajo original. 7. Conclusión [arriba] - Como primera conclusión relativa al análisis efectuado, quisiera indiciar que ante la prioritaria necesidad de determinar la situación de un trabajador jubilado que continua prestando servicios luego de la prestación del beneficio jubilatorio, estoy de acuerdo con la postura mayoritaria del fallo plenario en lo relativo a la existencia de dos contratos diferenciados. Pues, tal como lo señalara la Dra. Prieto en el fallo “Couto de Capa c/Areva S.A. s/Ley 14.546”, la legislación previsional establece que para acceder al beneficio jubilatorio se debe cesar en toda actividad en relación de dependencia. Por ello se desprende que resulta indiferente que no exista interrupción en la prestación de servicios del trabajador jubilado, ya que jurídicamente se advierte la existencia de dos contratos diferentes. El primero cesó al obtenerse el beneficio y el segundo es el que se inicia con posterioridad a la concesión del mismo. De este modo creo que debe advertirse el real sentido del art. 253 de la LCT en un análisis conjunto con la normativa previsional, que contempla la existencia de un nuevo contrato de trabajo al momento de iniciarse la relación con posterioridad al otorgamiento del beneficio jubilatorio. Parece ilógico que por un despido se termine violentando la voluntad del legislador, que pretende evitar que se concrete una doble capitalización de la antigüedad, es decir que los años que se utilizaron para conseguir el beneficio de pasividad no puedan computarse luego a los fines indemnizatorios de una relación laboral nacida a posteriori de aquel.[17]. Se advierte que no resulta relevante la continuidad para entender que se trata de dos contratos diferentes. Asimismo, es preciso recordar que la LCT, a través de su art. 90 privilegia la modalidad de contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Siguiendo esta línea de pensamiento, el art. 91 de la LCT prevé la duración de los contratos indeterminados, hasta que el trabajador alcance la edad y los años de servicio requeridos por los regímenes de la seguridad social para acceder al beneficio jubilatorio. Resultaría sumamente injusto sancionar a un empleador en los términos del art. 245 de la LCT, computando un período de antigüedad que se extienda desde la formación del primer contrato de trabajo, ya que en definitiva este empleador no se valió de un ilícito para su extinción, sino que luego de permitir que el contrato cumpla con su finalidad, lo resolvió de conformidad con lo previsto por el legislador en el art. 252 de la LCT. Detractores de esta postura seguramente harán pié en el fraude en que puede incurrir el empleador para resolver la relación laboral, ofreciéndole a los trabajadores en edad de jubilarse continuar con la relación luego de que se les conceda el beneficio con la idea de mantener en el establecimiento a un trabajador con capacidad y experiencia, pero eximiéndose de afrontar los costos que podrían implicar una eventual indemnización. Creo que previamente debería considerarse que de no computarse la antigüedad desde el segundo período de trabajo, continuar con la relación resultaría sumamente riesgoso y oneroso para el empleador, cuando con solo atenerse a lo normado por el art. 252, la relación se extinguiría sin el pago de indemnización alguna. De este modo en un análisis objetivo de la realidad del mercado laboral, va de suyo que el empleador optaría por no contratar al empleado y resolver directamente la relación. De este modo, buscando mantener a los jubilados en el mercado laboral activo, es sumamente conveniente la diferenciación de las dos etapas para limitar los años que deban ser computados a los efectos indemnizatorios. En este contexto resulta necesario comprender que el Estado Argentino fracasa en su misión constitucional de conceder a la clase pasiva una jubilación que le permita retirarse del trabajo activo. Consecuentemente el legislador se vio obligado a aceptar la posibilidad de que un trabajador jubilado retorne a la vida activa con la finalidad de que pudieran subsistir, cuando esto no debería ser así. Resulta imperioso advertir que si la intención es que los trabajadores jubilados puedan continuar con sus vínculos laborales luego de obtenida la prestación, lo mas adecuado es interpretar la existencia de dos contratos diferentes que permitan computar la antigüedad desde la fecha de inicio del segundo, ulterior a la concesión de la prestación jubilatoria. Sin duda es la solución más conveniente para los trabajadores que en caso contrario verían restringida la posibilidad de mantenerse insertos en el mercado laboral. Abstrayéndome de cualquier análisis jurídico, es preciso destacar que este debate se hubiera evitado si nuestro sistema previsional tendiera a satisfacer las necesidades de los jubilados, conforme con el principio de proporcionalidad que pregona el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En este caso, la normativa busca armonizar una situación que en su génesis resulta injusta sin lograrlo, ya que para hacerlo debería modificarse la realidad social. Cualquier interpretación que pueda realizarse del artículo 253 de la LCT, e inclusive del art. 252, no construirá una sociedad mas justa e igualitaria, en tanto y en cuanto los trabajadores no tengan la posibilidad de recibir una jubilación digna que les permita retirarse de la actividad laboral. Las soluciones en este tema no surgirán de interpretaciones normativas, sino de la concientización de que debemos apuntalar las bases de nuestra sociedad en la educación, la honestidad y la transparencia.

Jubilación por edad avanzada: Improcedencia intimación empleador

El empleador cuando un trabajador tiene la edad y reúne todos los beneficios para iniciar su jubilación puede intimar al mismo para que este inicie los tramites jubilatorios, excepto cuando dicho trabajador opte por obtener el beneficio de jubilación por edad avanzada y mujer que opta por seguir trabajando hasta los 65 años de edad, existe la improcedencia de la intimación del empleador. Según el Decreto Nº 679/95, en su articulo 5to. reglamentario de la Ley Nº 24.241, dispone que el empleador podrá hacer uso de la facultad que le otorga el Articulo Nº 252 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, el cual se refiere a la intimación al trabajador que reúne las condiciones para jubilarse, “cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Art. 19 de la ley 24.241″. Lo que quiere decir que la disposición legal impide que el empleador pueda intimar válidamente a iniciar el tramite jubilatorio en estos dos supuestos: Trabajador que reúne la edad y años de servicios con aportes y opta por obtener la prestación por edad avanzada (Art. 34 bis ley 24.241). ( equivale al 70%)- Trabajadora mujer que opta por continuar trabajando hasta los 65 anos de edad. Cápitulo II ley 24241 Prestación Básica Universal Requisitos Artículo 19.— Tendrán derecho a la prestación básica universal (PBU) y a los demás beneficios establecidos por esta Ley, los afiliados: a) Hombres que hubieran cumplido sesenta y cinco (65) años de edad. b) Mujeres que hubieran cumplido sesenta (60) años de edad. c) Acrediten treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad. En cualquiera de los regímenes previstos en esta ley, las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta los sesenta y cinco (65) años de edad; en este supuesto, se aplicará la escala del artículo 128. Al único fin de acreditar el mínimo de servicios necesarios para el logro de la prestación básica universal se podrá compensar el exceso de edad con la falta de servicios, en la proporción de dos (2) años de edad excedentes por uno (1) de servicios faltantes. A los efectos de cumplimentar los requisitos establecidos precedentemente, se aplicarán las disposiciones de los artículos 37 y 38, respectivamenteArtículo 34.— 1. Los beneficiarios de prestaciones del Régimen Previsional Público podrán reingresar a la actividad remunerada tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomos. 2. El reingresado tiene la obligación de efectuar los aportes que en cada caso correspondan, los que serán destinados al Fondo Nacional de Empleo. 3. Los nuevos aportes no darán derecho a reajustes o mejoras en las prestaciones originarias. 4. Los beneficiarios de prestaciones previsionales que hubieren accedido a tales beneficios amparados en los regímenes especiales para quienes presten servicios en tareas penosas, riesgosas o insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro, no podrán reingresar a la actividad ejerciendo algunas de las tareas que hubieran dado origen al beneficio previsional. Si así lo hicieren, se le suspenderán el pago de los haberes correspondientes al beneficio previsional otorgado. 5. El goce de la prestación del retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de cualquier actividad en relación de dependencia. 6. Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en el artículo 12 de la presente ley, el empleador deberá comunicar la situación a que se refiere el apartado 1 de este artículo a la autoridad de aplicación, en el plazo y con las modalidades que la misma establezca. La omisión de esta obligación hará pasible al empleador de una multa equivalente a diez (10) veces lo percibido por el beneficiario en concepto de haberes previsionales. (Artículo sustituido por art. 6º de la Ley Nº 24.463 B.O. 30/3/1995 Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial). (Ver Decreto Nº 1306/2000 B.O. 3/1/2001, abrogado por art. 18 de la Ley N° 26.222 B.O. 8/3/2007, que modificó el presente artículo y cuya entrada en vigencia se suspendió en virtud de una resolución judicial por Decreto Nº 438/01 B.O. 19/04/2001 —que estableció como fecha de entrada en vigencia de las disposiciones del Decreto Nº 1306 del 29 de diciembre de 2000, que no hubieran tenido efecto hasta el 16 de marzo de 2001 inclusive, el primer día del tercer mes siguiente a aquel en que quede firme la sentencia que, en su caso, revoque la medida cautelar dictada en el Expediente Judicial Nº 700.027/2001 del registro de la Cámara Federal de la Seguridad Social—.) Prestación por edad avanzada Artículo 34 bis.— 1. Institúyese la prestación por edad avanzada para trabajadores que presten servicios en relación de dependencia y para trabajadores autónomos. 2. Tendrán derecho a esta prestación los afiliados que: a) Hubieran cumplido setenta (70) años, cualquiera fuera su sexo; b) Acrediten diez (10) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes jubilatorios comprendidos en el sistema de reciprocidad, con una prestación de servicios de por lo menos cinco (5) años durante el período de ocho (8) inmediatamente anteriores al cese en la actividad; c) Los trabajadores autónomos deberán acreditar, además, una antigüedad en la afiliación no inferior a cinco (5) años, en las condiciones que establezcan las normas reglamentarias. 3. El haber mensual de la prestación por edad avanzada será equivalente al setenta por ciento (70 %) de la prestación establecida en el inciso a) del artículo 17 de la presente ley, más la prestación compensatoria y la prestación adicional por permanencia o jubilación ordinaria en su caso. El haber de la pensión por fallecimiento del beneficiario se determinará según las pautas que establecen los artículos 28 y 98 de esta ley y su reglamentación. 4. El goce de la prestación por edad avanzada es incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar, nacional, provincial o municipal, sin perjuicio del derecho del beneficiario a optar por percibir únicamente la prestación mencionada en primer término. 5. Las prestaciones de retiro por invalidez y/o pensión por fallecimiento del afiliado en actividad se otorgarán a los afiliados cuya edad no exceda de sesenta y cinco (65) años. Si el afiliado mayor de sesenta y cinco (65) años se incapacitare, tendrá derecho a la prestación por edad avanzada: en caso de fallecimiento, el haber de pensión de los causahabientes será equivalente al setenta por ciento (70 %) del que le hubiera correspondido percibir al causante. (Artículo incorporado por art. 3º de la Ley Nº 24.347 B.O. 28/6/1994).

CLUB DE LECTURA: COMPARTIENDO AL DR. ALBERTO GABAS

Estimados alumnos, y demás interesados. He pensado en compartir con ustedes parte de la abundante Bibliografía que poseemos, sobre Propiedad Horizontal. Iniciaremos compartiendo la Obra " DERECHO PRACTICO DE PROPIEDAD HORIZONTAL" del Dr. Alberto Gábas. Cápitulo por cápitulo es mi intención que discutamos este interesante libro, lleno de enseñanzas prácticas y que intercambiemos cada uno su experiencia. EL CAPITULO I: LA VOLUNTAD DEL CONSORCIO. A Estas alturas, todos sabemos que el Consorcio es una persoan juridica cuya voluntad se forma en una ASAMBLEA, que siguiendo los lineamientos de la Ley y el Reglamento, funciona de forma tal, que de ella emanarán las Decisiones que regirán la vida del Consorcio, durante el próximo año. La Voluntad del Consorcio, dice el autor, no es entonces la mera suma de Voluntades individuale sino algo distinto, un producto nuevo y diverso En la práctica, este concepto aunque sencillo, es muy dificil de inculcar. Los propietarios, en la etapa de Deliberación, suelen ponerse extremos en sus posiciones y tan firmes en sus ideas, que la obstinación de algunos, redunda en decisiones impuestas a otros, que más dóciles acceden, cansados de batallar, casi como si no tuvieran otro remedio. Las personalidades fuertes y belicosas, suelen liderar las reuniones. El proceso de deliberación es necesario, a fin de intercambiar distintos cursos de acción y poder entre todos elegir el que sea mejor para el Consorcio. Sin embargo, esto es más fácil decirlo que hacerlo. Los propietarios, frecuentemente, olvidan la finalidad del Consorcio, y son sus propios intereses individuales los que se exponen durante la deliberación. Quien, no quiere ver aumentadas sus expensas, se niega rotundamente en realizar cualquier arreglo al Edificio, aunque se caiga a pedazos, quien utiliza al Encargado como ama o amo de llaves particular, o como inmobiliaria, se niega a que acceda al Beneficio Jubilatorio, quien odia profundamente al vecino del ultimo piso, se niega a que se le arreglen los problemas de humedad de la terraza. Estos inconvenientes que se presentan al momento de obtener la Voluntad del Consorcio, deben superarse. El orden del dia debiera comenzar con una manifestación expresa de los Objetivos que el Consorcio quiere alcanzar durante este año y detallar las debilidades que tiene el Consorcio y cuales son sus ventajas. Por ejemplo, se me ocurre: " Durante este ejercicio, el Consorcio se propone reducir en un 20% la morosidad, realizar los trabajos del Informe Tecnico del arquitecto XX, en un 30%,etc."... El Consorcio tiene altos costos fijos derivado del alto Costo Laboral,alto costo en materiales de limpieza, y altos costes en servicios ( luz). El costo laboral se puede reducir si se limitan las horas extras, esto redundará en un menor servicio que todos los propietarios deberán soportar en pos de lograr los objetivos del Consorcio. Los altos costos de los productos de limpieza, se deben a que el Encargado, los utiliza para limpiar los deptos particulares de algunos propietarios que no residen en el Edificio. Los propietarios, deberán abstenerse de contratar al personal del Consorcio para trabajos particulares. La Luz de partes comunes puede reducirse, en un plan gradual de cambio de artefactos actuales por otros de bajo consumo,etc." Este ejemplo, muestra algunas decisiones que afectarán intereses particulares que deben dejarse de lado para lograr los objetivos del Consorcio. El desafió al formar la Voluntad del Consorcio, no es el acto mismo de tomar decisiones, sino el que se logre tomar la decisión más adecuada para el ente. Quien ejecutará esta decisión es el Administrador, aún si la decisión no es la mejor para el consorcio, ( siempre que sea legal). Continuará...

LA JORNADA LABORAL EN PROPIEDAD HORIZONTAL

LA JORNADA DE TRABAJO Y LOS ENCARGADOS Por CPN/LA Estela Rosana Martinez La jornada de trabajo comprende a todo el tiempo en el que el trabajador se encuentra a disposición del empleador, siendo que no dispone de su tiempo para beneficio propio. Según la Ley de Jornada de Trabajo (11.544) la duración de ésta no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales, aunque su decreto reglamentario dispone que la jornada puede extenderse en una hora cuando haya/n día/s en la semana en la que la duración de la jornada sea menor a 8 horas. Por ejemplo, trabajando 9 horas de lunes a viernes y el sábado hasta las 13 horas. De esta forma se completan las 48 horas semanales, sobrepasando este límite se deberán abonar horas extras, al igual que si se trabaja más de 9 horas en un día. QUEDA CLARO QUE SI NO SE EXCEDEN LAS 9HS Y A SU VEZ LAS 48HS SEMANALES NO HAY HORAS EXTRAS. DESPUES DE LAS 9 HORAS LA 10 SE PAGA COMO EXTRA, NO IMPORTA YA EL LIMITE DE LAS 48HS SEMANALES. Están excluidos de este régimen: el trabajo agrario, el servicio doméstico, establecimientos donde trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal. El empleador, está facultado para distribuir de manera desigual la jornada de trabajo y la diagramación de los horarios, siempre respetando las 12 horas de descanso entre jornadas. NO EXCLUYE AL PERSONAL AFECTADO A PROPIEDAD HORIZONTAL, NI AL AFECTADO POR REGIMEN ESPECIFICO. NO OBSTANTE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO ESTAN FACULTADOS PARA ESTABLECER JORNADAS DE TRABAJO MENORES. ES IMPORTANTE RECORDAR QUE EN MATERIA LABORAL NO RIGE LA PAUTA DE PRELACION EN LAS LEYES, POR OTRA PARTE LAS LEYES NACEN PERO LUEGO SUFREN MODIFICACIONES POR OTRAS LEYES LAS CUALES SE INCORPORAN SIN MODIFICAR SU NUMERO O DENOMINACION, POR LO QUE EL MOMENTO EN QUE NACEN ES IRRELEVANTE, LO QUE DEBE TENERSE EN CUENTA ES EL ALCANCE DE LAS LEYES. LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO EN SU ART. 199 admite excepciones al limite máximo de La jornada de trabajo. “EL limite de duración del trabajo admitirá excepciones que las leyes consagren en razón de la índole de la actividad, del carácter del empleo del trabajador y de las circunstancias permanentes o temporarias que hagan admisibles las mismas en las condiciones que fije la Reglamentación”. Excepciones a la jornada de trabajo Están exentos de la jornada de trabajo: a. los trabajadores que se desarrollen en empleos de dirección o vigilancia, b. cuando medie un contrato de trabajo por equipo, c. casos de fuerza mayor que ameriten laborar en exceso de la jornada afín de proteger los equipos e instalaciones de la explotación (art. 3, L. 11.544) DEFINICIONES: Jornada diurna, nocturna y mixta La jornada diurna es aquella que se extiende desde las 6 hasta las 21 horas, la nocturna, por exclusión, se extiende de 21 a 6 horas. Cuando la jornada sea íntegramente nocturna, ésta no podrá exceder de 7 horas diarias o 42 horas semanales, empero no se aplica esta limitación en caso de horarios rotativos en términos de trabajo por equipo. La jornada diurna, como ya mencionamos, no puede exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales. Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas, se descontarán 8 minutos por cada hora de trabajo nocturno o se abonarán estos 8 minutos como hora extra (art. 200, LCT). Por ejemplo, en caso de trabajar de 16 a 23 horas, siendo que hay dos horas de trabajo nocturno, las posibilidades son: trabajar 7 horas y 44 minutos o trabajar las 8 horas y cobrar 16 minutos como hora extra. Por otro lado, no se considera parte de la jornada de trabajo el tiempo en el que el trabajador no brinda prestación efectiva, siendo que puede disponer de su tiempo. Empero, se considera parte de la jornada el tiempo en el que el trabajador está parcialmente disponiendo de su tiempo, siendo que continúa atento a las indicaciones que puedan dársele, ya que si bien realiza una pausa en sus tareas, está pendiente tanto de órdenes que pudiese recibir como de sus obligaciones. Por ejemplo, es distinta la situación del trabajador que se ausenta de su lugar de trabajo para ir a almorzar a su casa, que aquella secretaria que almuerza en su escritorio y que, si bien puede disminuir el ritmo de sus tareas, continúa con otras tareas tales como contestar el teléfono o estar atenta a la llegada de un cliente. Horas Extras Las horas suplementarias, o más bien conocidas como horas extras, es el tiempo que se labora en exceso de la jornada legal y que conlleva un recargo del 50% sobre el valor ordinario de la hora de trabajo. En el caso de que las horas suplementarias se presten en días sábados después de las 13 horas, domingos o feriados, el recargo será del 100%. Comentario de Fernández Madrid: la hora suplementaria es la que excede la jornada de 8 horas o la jornada establecida en el convenio colectivo. Si las partes de común acuerdo han establecido una jornada reducida, no es hora extraordinaria la que supera dicha jornada. Por lo tanto, se deberán abonar horas extras si: Jornada diurna Se exceden las 9 horas diarias, aunque no se excedan las 48 horas semanales. Se exceden las 48 horas semanales aunque, no se excedan las 9 horas diarias . Jornada nocturna Se exceden las 7 horas diarias, aunque no se excedan las 42 semanales. Se exceden las 42 horas semanales, aunque no se excedan las 7 horas diarias. Jornada mixta (horas diurnas-horas nocturnas) Cuando el empleador decida no reducir los 8 minutos por hora de trabajo nocturno. Es importante aclarar que el trabajador no está obligado a realizar horas extras, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa. Por ejemplo, los trabajadores de un hotel que sufre un incendio y luego de extinto, deben realizar horas extras para limpiar el lugar y volver a ponerlo en condiciones, pero solo en la medida en que estén en peligro, y para sacarlas de éste, las instalaciones, maquinarias y demás. En GENERAL: El límite para las horas suplementarias es de 30 horas mensuales y 200 horas anuales según dispone el decreto 484 del año 2000, el cual vuelve a los valores originales del año 1933 ya que estos límites habían sido extendidos. EN ESPECIAL PARA EL PERSONAL COMPRENDIDO EN EL ESTATUTO 12981. Resolución 137/00 Secretaria de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos Limite de Horas Extras 48 hs. Mensuales y 320hs. RECORDEMOS A QUIENES ALCANZA EL ESTATUTO- Art. 1° Los empleados y obreros ocupados por cualquier persona o empresa, en edificios destinados a producir renta, cualquiera fuere el carácter jurídico del empleador, quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley. Art. 2º - Toda persona que trabaja en un inmueble, desempeñando en forma habitual y exclusiva por cuenta del propietario o usufructuario, las tareas de cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios del mismo, cualquiera fuere la forma de su retribución, será considerado, a los efectos de esta Ley encargado de casa de renta. Los ayudantes de encargados de casas de renta, ascensoristas y peones que presten servicios LEY 14095. MODIFICATORIA. ART. 1° “También declárese comprendido al personal que desempeñe IGUALES tareas en fincas sometidas al régimen de propiedad conforme a la Ley 13512- ES IMPORTANTE DESTACAR QUE NO TODO EL PERSONAL QUE TRABAJE EN FICAS EN REGIMEN P.H. ESTAN ALCANZADAS POR EL ESTATUTO. SINO QUE AQUEL QUE SE DESEMPEÑE EN FORMA HABITUAL Y EXCLUSIVA. EL PERSONAL JORNALIZADO NO SE ENCUENTRA COMPRENDIDO EN EL ESTATUTO. TRABAJADORES DE MENOS DE 18 HORAS SEMANALES. Ley 21239. Encargados y ayudantes de Casa de Renta- Beneficios – Sustitución del art. 3° de la Ley 12981. La ley 21239, fue promulgada el 29/12/1975 y estipula los periodos de descansos periódicos y las vacaciones. No obstante el régimen de Vacaciones actualmente se rige por lo que estipula el ultimo Convenio Colectivo de Trabajo. Art. 3° El personal comprendido en esta ley gozará de los siguientes beneficios. a) Un descanso no inferior a 12 horas consecutivas entre el cese de una jornada y otra. Sin perjuicio de la atención de servicios centrales cuando la jornada finalice antes de las 21hs. y sea requerido por el empleador. Anteriormente en CCT 378/04 este descanso solo podía ser interrumpido en caso de URGENCIA, actualmente nada dice al respecto. b) Un descanso intermedio de 4 horas corridas para aquellos trabajadores que realicen tareas en horas de la mañana y la tarde, cuyo comienzo será aplicado por el empleador. c) Un descanso semanal de 35 horas entre las 13 hs. del sábado y las 24 hs. del Domingo. Del cómputo de las horas de descanso obligatorio, podría interpretarse en forma indirecta una Jornada Máxima de 44 hs. semanales. No obstante el descanso de 4 horas corridas del punto b) no es obligatorio dado que el CCT permite el trabajo en Horario corrido con un descanso de 20 minutos para refrigerio. Por otra parte el CCT 589/10 no se expide expresamente sobre la Jornada Laboral. Este instituto en forma integra esta Regulado en la LCT que recepta la Ley 11544. En Materia Laboral el principio interpretativo es que en caso de duda rige la norma más favorable al trabajador. En mi opinión en este caso no hay duda, sino que el instituto como tal no estaría regulado específicamente por lo que debiera aplicarse la normativa general, es decir la LCT. Descanso semanal y Horas Suplementarias en la Ley de Contrato de Trabajo. El descanso semanal es aquel que se extiende desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del día domingo, esto es, una duración de 35 horas continúas. La LCT (L. 20.744) establece una prohibición, en principio, de laborar durante este descanso, salvo necesidades extraordinarias, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de misma duración (art. 204, LCT). Cuando el trabajador preste servicios durante el descanso del fin de semana y el empleador no otorgase el franco compensatorio, el trabajador podrá, a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente y mediante comunicación formal cursada con una anticipación no menor a 24 horas, tomarse el franco compensatorio. Y, el empleador, estará obligado a abonar los salarios con un 100% de recargo (art. 207, LCT). APLICACIÓN PRÁCTICA Las horas suplementarias, la prohibición de laborar durante el descanso semanal y el franco compensatorio, son INSTITUTOS diferentes pero suelen ser confundidas, intentaremos brindar algo de claridad sobre estos conceptos. El recargo del 50% o del 100%, según se trate de días comunes, descanso hebdomadario (sábado de 13 hs. a 24 hs de Domingo) o feriados, para las horas extras, se devengará cuando efectivamente se labore en exceso de la jornada legal. Suele creerse que si se labora el sábado hasta, por ej, las 18 hs. horas, se deben pagar horas extras al 100% por el simple hecho de laborar durante el descanso hebdomadario. Sin embargo, si no se ha excedido de la jornada legal (9 o 48 horas), no corresponde abonar horas extra, lo que sin dudad corresponde es el franco compensatorio. No hay que perder de vista que los DESCANSOS no son compensables en dinero. El art. 207 de la LCT. Habilita al empleado que no gozo su descanso a tomarlo, al día siguiente, previo aviso a su empleador. Este articulo refleja la evolución de la jurisprudencia que rectificó el fallo plenario de la C. N. A. T del 05/07/1956, según el cual el descanso no gozado por los Encargado de Casa de Renta no era compensable en Dinero. Comentario de Juan Carlos Fernández Madrid.. En caso de laborar durante el fin de semana, corresponde un franco compensatorio de misma extensión al tiempo trabajado. En el caso de que a la semana subsiguiente el empleador no otorgase el mismo, el trabajador comunicando formalmente con una antelación no menor a 24 hs, puede tomarse el franco compensatorio y, además, se hará acreedor a un recargo del 100% en su salario por lo laborado durante el descanso hebdomadario. Por lo que si se trabaja durante el descanso semanal sin exceder de la jornada legal y se ha otorgado el descanso compensatorio, no corresponde ningún tipo de recargo. Este franco compensatorio puede ser total o parcial, según el tiempo trabajado durante el descanso semanal. En caso de no otorgarse el franco compensatorio, el trabajador está facultado para ejercer su derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente y, adhiere la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, hasta la finalización de esta semana subsiguiente, ya que el espíritu de la ley es proteger la integridad psicofísica del trabajador, y no su compensación económica. Por último, comparto la opinión de parte de la doctrina, si bien hay otras posturas, que en caso de trabajar durante el descanso semanal en exceso de la jornada legal (correspondería horas extras el 100%) y luego no se concediese el franco compensatorio, siendo que el trabajador ejerce su derecho de tomárselo haciéndose acreedor al 100% de recargo, corresponde computar, por ende, lo trabajado con un 200% de recargo. Siendo, 100% de recargo por horas extras durante el descanso hebdomadario y 100% por no haber otorgado el franco compensatorio. Adhiero a esta postura por el hecho de que los recargos tienen sus orígenes en instituciones distintas, con distintas finalidades y a distintos efectos, por lo que de no considerar ambos recargos se estaría realizando una incorrecta lectura de la naturaleza jurídica de estas prescripciones. COMENTARIOS FINALES. Los institutos de la jornada laboral, descansos semanales y horas suplementarias son diferentes y se establecen en función de necesidades diferentes. Por lo que la interpretación conjunta por parte de algunos para intentar obtener el mayor salario posible o de otros para pagar lo menos posible es sesgada y arbitraria. La jornada laboral tiene como objetivo establecer una jornada máxima de labor, las horas suplementarias se prevén para casos de urgencia, o de necesidades económicas temporarias y también están sujetas a límites, dado que en ningún caso pueden extenderse a los horarios de descanso que son obligatorios. Por ultimo el descanso esta protegido por las leyes laborales y no es compensable en dinero, toda vez que su finalidad es proteger la integridad psicofísica del trabajador. En cuanto a las prácticas reiteradas de abonar con desmesura y exagerada habitualidad horas extras a los Encargados, sin confeccionar partes de horas extras donde se consignen los motivos que les dieron origen y el horario en que se producen, el no respetar el descanso semanal obligatorio u otorgar los francos compensatorios, obedece a la incorrecta administración del Recurso Humano por parte de los Administradores y a la connivencia de los Encargados seducidos por sus importantes salarios, lo cual no se transforma en problemática hasta tanto no se plantea el Conflicto en sede judicial, lugar donde se ponen en evidencia todas las practicas incorrectas y contrarias a las leyes, resultando como único perjudicado en la mayoría de los casos al Consorcio y poniendo en jaque su economía. Un tema diferente es consignar en el Recibo de Sueldo importes por horas extras que no son tales, en este caso se trata de una incorrecta liquidación y así debe interpretarse, sin duda ese importe integra la remuneración del trabajador por su jornada habitual, así lo ha interpretado la jurisprudencia. JURISPRUDENCIA FALLO PLENARIO NRO. 33 "CASABONE DE BECERRA, BLANCA C/CONSORCIO PROPIETARIOS ALBERDI 1626" -5.7.56 "El descanso no gozado por el personal comprendido en el régimen de la ley 12981 y sus concordantes, no es compensable en dinero". PUBLICADO: LL 83-472 -DT 1956-503 -JA 1953-III-328

FELICITACIONES PROMOCION DE VERANO 2014

LIQUIDACIÓN DE EXPENSAS

LAS EXPENSAS EN LA LEY Ley 13512 Art. 8.- Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor renta. CONCEPTO Todo gasto originado como resultante de la existencia, la conservación y el funcionamiento de un edificio y debe ser soportado por el conjunto de copropietarios. Si bien la ley alude genéricamente a EXPENSAS en el art. 8º y luego en el 9º habla de GASTOS y EXPENSAS COMUNES, existe consenso en que estos términos deben entenderse como sinónimos y en sentido amplio. En la practica : EXPENSA , al importe total que debe abonar por su unidad funcional cada copropietarios, EXPENSAS será el total enviado a cobrar en un determinado periodo. GASTOS , las erogaciones por adquisición de bienes y servicios, y los pagos de remuneraciones, cargas sociales, y demás impuestos y servicios. CALIFICACION Los gastos ORDINARIOS, son regulares (sueldos y cargas sociales del personal de servicio; artículos de limpieza; luz y agua de espacios comunes; mantenimiento portero eléctrico, Honorarios deladministrador etc.) Gastos Extraordinarios, aquellos que no se van a repetir en el mediano plazo. Obras importantes de reparación o innovación, sentencias judiciales condenatorias del consorcio, etc. INFRECUENTES. INQUILINO Esta clasificación adquiere sentido especialmente en aquellas unidades funcionales destinadas a rentas. O para que se plasme que no hay un incremento durante un periodo determinado de las expensas no tendrá carácter de permanente. La obligación de contribuir a los gastos comunes recae en cabeza de los propietarios aunque por un contrato de alquiler estos trasladan esta obligación a los inquilinos. Lamentablemente la práctica de los locatarios en cargar este gasto a los inquilinos es frecuente, y en estos casos constituiría un abuso hacer pesar sobre ellos el pago de expensas extraordinarias. Especialmente las que se deben innovaciones que incrementarán a su vez el valor de cada UF exclusiva. Distintos fallos judiciales han entendido que los gastos extraordinarios deberán ser siempre atendidos por los propietarios de la unidad y los ordinarios pueden estar a cargo de los inquilinos. COMUNES Las expensas sin importar la Clasificación son siempre comunes puede integrarse por Gastos, Ordinarios, Extraordinarios, Reservas de Fondos, Provisiones, otros Fondos. Comprendiendo tanto los gastos para obras nuevas como la constitución de un fondo de reserva y cualquier otra erogación que decida la asamblea y que sea indispensable para mantener en buen estado el conjunto habitacional, en condiciones de seguridad, comodidad y decoro. PRINCIPIO DE EQUIDAD En la contribución de los copropietarios en la totalidad de los gastos, por la cual la contribución de cada copropietario en la expensas será proporcional al valor de su piso, departamento o local, respecto del total del edificio, salvo convención en contrario. En general la mayor o menor superficie de cada unidad origina una mayor o menor participación en las expensas. Generalmente denominado de porcentual de dominio es la base más utilizada en función de la cual se distribuyen los gastos pertenecientes al Consorcio. Sin embargo dados los distintos tipos de edificios y las diferencias en las unidades que la componen, el reglamento puede establecer bases distintas para la distribución de las cargas y esto no vulnera el principio de equidad que intento dar la ley CATEGORIA DE EXPENSAS, A, B, C. QUE ES? El reglamento puede eximir a determinadas unidades de participar en cierto tipo de gastos. En consecuencia surgirán porcentajes distintos de los de dominio para contribuir a los gastos. CLAUSULA DE EXPENSAS Los porcentajes en que cada unidad funcional participara de los gastos, debe surgir del texto del REGLAMENTO DE COPROPIEDAD. Las cláusulas que determinan como cada unidad contribuirá a los gastos necesarias para la conservación, mantenimiento y seguridad del conjunto del Edificio son de índole ESTATUTARIA, por lo cual solo pueden modificarse con el voto favorable de la UNANIMIDAD de los copropietarios e implicara , la Reforma del Reglamento. PORCENTAJES El % Dominial siempre estará en el Reglamento e integrara el titulo de propiedad. Puede utilizarse, si así se establece para distribuir los gastos. El Reglamento puede prever expresamente excepciones de ciertas unidades a algunos gastos, o directamente dejar expresados los Coeficientes que se utilizaran para distribuir los gastos, o ambos. Los % convencionales siempre usaran de base los Dominiales y se calculan por regla de tres simple. Unidades de igual superficie pero de distinto tipo pueden tener porcentuales diferentes de contribución dado por su mayor o menor acceso y/o utilización determinados servicios, o por su mayor o menor valor. Cuanto más heterogéneo sea el edificio, mas sentido tendrá la existencia de % convencionales .RAZON DE LAS EXCENCIONES .Unidades de igual superficie pero de distinto tipo pueden tener porcentuales diferentes de contribución dado por su mayor o menor acceso y/o utilización determinados servicios, o por su mayor o menor valor. Cuanto más heterogéneo sea el edificio, mas sentido tendrá la existencia de % convencionales. Porcentajes de contribución en las Expensas. Como se dijo anteriormente la distribución del gasto es primordial que sea equitativa, es decir no todas las Unidades contribuyen al pago de las expensas en la misma Proporción, y tampoco todas la unidades son iguales. La forma en que cada unidad contribuye al pago de las expensas comunes, esta regulada en el art. 3 de la Ley 13512 de Propiedad Horizontal, la cual dispone: “El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes será proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijara por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal” Convencional El art. 8 de la Ley de Propiedad Horizontal contempla esta situación, y dice: “Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio”. En este artículo la Ley habilita a los propietarios, otros porcentajes diferentes a los de Dominio, y que se confeccionan teniendo en cuenta las distintas situaciones de las unidades: Recepción o carencia de ciertos servicios. Independencia funcional relativa. Tipo de Unidad: local a la calle, interno en galería, oficina, cochera, departamento, etc. Es importante destacar que cualquiera fuera la forma de cálculo de los porcentajes, estos deben surgir del Reglamento de Copropiedad debidamente inscripto, dado que en caso de conflicto este es el único porcentaje oponible. En caso que por alguna razón el consorcio pretenda modificar los porcentajes, deberá hacerlo por UNANIMIDAD absoluta de todos los propietarios y por supuesta la modificación debe ser inscripta para que tenga valor. Entonces, las diferencias funcionales y edilicias tenidas en cuenta al momento de asignar los porcentajes de contribución dan origen a que existan % CONVENCIONALES Y EXPENSAS DIFERENCIADAS. Cálculo de los porcentajes convencionales Convencionales se calculan con Base en los % Dominiales. Pueden Constar en el Reglamento o deberan calcularse interpretando la letra del mismo. Es un calculo sencillo de Regla de 3 simple. EJEMPLO DE EXPENSAS Edificio que solo tiene un Local en planta baja y 4 departamentos en dos pisos, dos frente con vista y dos contrafrente, todos con la misma superficie. Las posibilidades para liquidar las expensas serian las siguientes: Todas las unidades contribuyen con el 100% de los gastos pero el local como no hace uso de algunos servicios se le asigna un porcentaje convencional menor y las restantes unidades soportaran un porcentaje convencional mayor para absorber el 100% de los gastos. PC= PD*100/ 100- P Loc. Porcentajes de Dominio: U1A = 20% U1B = 20% U2A = 20% U2B = 20% LOC = 20% TOTAL 100% Porcentajes Convencionales Expensas Clase A U1A = 22% (20*8/80) U1B = 22% U2A = 22% U2B = 22% LOC = 12% Total 100% Se puede dar una combinación en que se establece para el local un porcentaje de contribución inferior al del dominio, y además se lo exime de pagar por las prestaciones que no recibe. El ejemplo seria los porcentajes utilizados para distribuir las Expensas A en el punto 1 se utilizarían para prorratear los gastos B del punto 2. Si le agregamos un 1% a cada Unidad B por tener vista al mar y le restamos un 1 % a las unidades A quedarían: U1A = 21%*100% = 23.86% y U1B = 23% *100% = 26.135% 100%-12% 100%-12% La cantidad de clases de expensas, variara de sencilla a compleja dependiendo la mayor o menor homogeneidad que exista en el edificio. Supongamos un edificio con dos tipos de unidades funcionales ( viviendas y locales) Las opciones para establecer la pauta para el pago de expensas puede determinarse de tres maneras: CASOS 1- Al local que no recibe ciertos servicios, se le hace contribuir sobre la totalidad de los gastos del edificio, pero con un porcentaje menor, por lo tanto el resto de las unidades deben contribuir con un porcentual mayor para compensar, no olvidemos que la suma de los porcentajes siempre debe dar 100%. En una masa única de gastos gastos, en la practica se llaman clase A, que son aquellos a los que contribuyen el 100% de las unidades. El valor de expensa a pagar para cada unidad surgirá de multiplicar el total de gastos del periodo por el coeficiente de expensas asignado a cada UF.

PARA SABER SI UN GASTO ES EXPENSA DEBEMOS SABER LA DIFERENCIA ENTRE PARTES PRIVATIVAS Y PARTES COMUNES.

El objeto de la Propiedad Horizontal es el inmueble edificado. Los propietarios representan un conjunto de derechos que recaen sobre el inmueble. Cada uno de ellos tendrá derechos tanto sobre las partes privativas y sobre las comunes.

Acorde a la jurisprudencia: “La suma de los derechos de propiedad horizontal de todos los consorcistas recae sobre una sola cosa, el inmueble edificado, y cada uno sobre un sector del edificio, estructurado de modo tal que forma una unidad autónoma, pero que integra un mismo bloque de construcción.”Juz. de 1° Instancia Civil y Comercial N° 22.

PARTES PRIVATIVAS

La parte privativa de cada copropietario esta conformada por el espacio delimitado por los planes horizontales y verticales, y como accesorios por pertenecer al titular en forma exclusiva: los revestimientos interiores de paredes, puertas, ventanas, techo y pisos, muros divisorios en cuanto no sirvan de sostén,  las instalaciones sanitarias interiores y las cañerías en los tramos que distribuyen el servicio en el interior. Respecto a las cañerías han provocado mas de un inconveniente en el pasado, por ello actualmente se recomienda que los reglamentos las contemplen como comunes en su totalidad. Como principio general interpretativo de los reglamentos de copropiedad aquello que no este  expresamente considerado como de propiedad exclusiva pertenece al patrimonio común. 

Según Palmiero, “Tratado de Propiedad Horizontal”,  la parte privativa de dominio exclusivo puede considerarse como un cubo de aire , el espacio delimitado por los muros perimetrales, el techo, y el suelo del conjunto de habitaciones comprendidas desde el umbral de la puerta particular y todo lo que este construido dentro del mismo.

En otro extremo también  deben afectarse a propiedad horizontal, las casas o departamentos que físicamente individuales, solo tengan en común un terreno que por sus dimensiones no admite subdivisión parcelaria, en este caso la división es vertical, pero debe afectarse a propiedad horizontal si se quieren constituir derechos de propiedad individuales sobre las casas o departamento.  La ley no exige que exista un mínimo de partes comunes para la afectación al régimen, por lo que el acceso (Ej. Pasillo) y el terreno, son suficientes. Obviamente en este caso los conflictos en la gestión de estos consorcios será menor, dado que se comparten menos cosas.

1. Partes de edificio que pueden constituir  el Objeto  Privativo o Exclusivo en la Propiedad Horizontal.

1- Según el art.  1° de la Ley 13512: “Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía públicamente directamente o por un pasaje común podrán pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley.” El departamento es el objeto del derecho.	a) Pisos: es el espacio entre  dos planos (suelo y techo), es la división horizontal propiamente dicha.  En este supuesto habrá tantas partes privativas como pisos.
	b) Departamentos: difieren de los pisos, pues los planos se fijan según la necesidad. Aquí la división es vertical. En este caso la calidad de parte privativa	b) 1- De Un piso: dentro de un piso o planta pueden existir divisiones que pueden ser objeto exclusivo, siempre y cuando permitan el aprovechamiento exclusivo por su titular.
		b) 2-  De un edificio de una sola planta: En este caso la división es exclusivamente vertical, pueden incluso consistir casitas separadas, siempre y cuando  se asienten en un terreno común. Jurisprudencia:“ La construcción de dos unidades de propiedad individual en una sola planta que por sus dimensiones no admita subdivisión parcelaria, llamada vertical, esta incluida en el régimen de la Ley 13512”

2- Otros Objetos exclusivos de la Propiedad Horizontal:

Hay dos interpretaciones opuestas del Art. 1° de la Ley 13512, una extrema que sostiene que la enumeración en este artículo de lo que puede ser objeto de la ley, es taxativa. Bajo esta interpretación únicamente podría afectarse al régimen los departamentos o pisos destinados a vivienda. Lo que se sustenta en el espíritu y las motivaciones económicas sociales que motivaron la sanción de la ley.  Las unidades con otros destinos solo podrían existir como unidades complementarias.

La otra posición más generalizada y coincidente con la situación fáctica es  que el objeto exclusivo  pueden ser cosas distintas a la vivienda, por ejemplo: oficinas, industria, cocheras, depósitos, etc.  En esta interpretación basta con que la parte privativa sea suficiente y se baste así misma  para el destino previsto en el reglamento. Esta posición se funda en el art. 6° inc.  a)  que el fin debe estar previsto en el reglamento pero no especifica que debe ser vivienda.  Es así que la parcelación y división por planos es admisible si se hace en función de la cosa exclusiva, siempre que permita el aprovechamiento según su fin pueda llenarse con autonomía de las restantes partes que sean objeto exclusivo. Por ejemplo si se trataran de viviendas, cada una debe contener un baño y una cocina.

3 – Cocheras  y espacio de guardacoches:   Pueden tomar distintas formas jurídicas.

1. Cocheras como unidades exclusivas e independientes. Siempre son fijas, y tal subdivisión debe respetar medidas mínimas. Sobre esta unidad se tiene un derecho de propiedad en los términos de dominio del Código Civil.
2. Como una  sola unidad independiente que pertenece a varios propietarios. Esta unidad es similar a cualquier otra unidad funcional  pero su destino esta especificado como cochera o espacio de guardacoches y sobre ella los titulares tienen el condominio.  A su vez las cocheras pueden ser fijas o  espacios de guardacoches. En el primer caso cada condómino tiene un espacio adjudicado que le pertenece en forma permanente, delimitado aunque sea por una línea. Cabe hacer mención a tal croquis de subdivisión de cocheras en el Reglamento de Copropiedad.  En el segundo caso, el espacio no esta asignado y cada titular ubicara su auto  conforme van llegando.
3. Como un espacio común. En este caso se trata de un espacio común como cualquier otro, y todos los propietarios pueden utilizarlo en forma proporcional.  También en este caso los espacios pueden estar asignados a cada uno de los propietarios en este caso se las llamara fijas. De lo contrario será necesario establecer un reglamento interno del uso de este espacio, para ordenar el uso  del espacio, en este caso puede ser necesario un empleado del garaje, o incluso en capital federal en cocheras amplias, deben colocarse semáforos internos.
4. Cocheras o espacio de guardacoches complementarias. Cuando tienen carácter de complementarias, son accesorias a la unidad principal. En este caso siempre serán fijas, ya que la unidad complementaria debe estar  asignada a una principal y solo el propietario de una unidad funcional principal (departamento, piso, casa) podrá ser propietario de una cochera o espacio de guardacoches).

¿Qué pasa si quiero vender el departamento y quedarme con la cochera, para usarla o venderla por separado o viceversa?

En este caso, la cochera debo venderla a un propietario de otra unidad funcional, es decir solo otro  consorcista vecino  podrán adquirirla.

¿Podría como propietario alquilar la cochera en forma separada del departamento a un tercero ajeno al consorcio?

Al respecto hay posiciones encontradas. Tenemos a Elena Higthon, “Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad”, quien sostiene que salvo pacto en el reglamento  dónde se prohíba el acceso a personas extrañas al garaje y se prohíba la locación, comodato; no habría inconveniente en alquilar la cochera por separado. El fundamento es que si el titular del derecho de propiedad horizontal tiene la facultad de tener huéspedes, comodatarios, locatarios en su propia unidad, también puede hacerlo con la cochera. Según el art. 2821 CC, el propietario horizontal esta habilitado para establecer derechos de usufructo o uso art. 2952 a 2954). Por lo tanto si esta habilitado a alquilar una habitación, también puede hacerlo con la cochera.

En Contrario Orfila considera que “cuando existe una única unidad complementaria dedicada a cocheras, al existir la prohibición para que sean propietarios de partes indivisas quienes no son simultáneamente titulares de otras unidades funcionales  y estar al servicio de la cosa principal sin poder escindirse su uso y goce.

En cuanto a mi opinión, y sin ser profesional del derecho, coincido con la posición de Elena Higthon, e incluso consideraría la prohibición en el reglamento de copropiedad  de disponer libremente del uso y goce de la cochera en forma separada de la unidad principal como una  vulneración del  derecho de propiedad. Pero es entendible que por medidas de seguridad y en el intento de evitar las personas extrañas en el edificio, se estipule en el Reglamento de Copropiedad la prohibición que sostiene Orfila. 

 El tema de las cocheras ha dado lugar a muchas controversias, y si no me creen denle un vistazo a la gran cantidad de jurisprudencia al respecto, alguna realmente  pone en evidencia la poca atención que la gente pone cuando adquiere una propiedad, es probable que conozcan todas las especificaciones de sus ultimo auto, pero no advierten que compraron un departamento  sin cochera independiente, o un espacio de cochera insuficiente para guardar el auto.  Leamos juntos brevemente algunos fallos:

Jurisprudencia:

      Si se compro la veintiunava parte indivisa de una unidad  destinada a garaje, debe considerarse sin ningún esfuerzo interpretativo, que en ese ámbito se van a guardar en el futuro veintiún unidades…..Y si la unidad ya estaba terminada, cualquier profano puede darse si  solo cabía una  cantidad apreciablemente menor. (CN Civ. Sala F 13/02/80).

      Si de la Cláusula del Reglamento surgía que los adquirentes tenían conocimiento de  las superficies propias y comunes…sabían… que el garaje era de propiedad común, por lo cual mal podrían verse engañados de tal forma que se consideraran compradores  de una cochera individual exclusiva. Si del Reglamento de Copropiedad surgía que el espacio de guardacoches  formaba parte de las cosas comunes, es claro por lo tanto que no era posible enajenar el derecho exclusivo de una cochera que junto con las otras pertenecían  a la comunidad, por lo que solamente se distribuía  en exclusividad, no el dominio sino el uso…(  CN Civ., Sala C, 28/07/83).

      El consorcio debe adoptar las medidas necesarias para que el copropietario tenga libre y permanente acceso a la unidad complementaria que le pertenece exclusivamente. (CN Civ. Sala E, 21/06/1991).

      El deber de guarda y vigilancia, si bien resulta inequívoco  en los supuestos de estacionamiento y conservación de automotores bajo la forma de organización empresaria, no puede considerarse cuando se ocupan cocheras de edificios divididos en propiedad horizontal, pues en este caso ni el consorcio ni los copropietarios asumen las obligaciones y responsabilidades  propias del garajista……Si de conformidad con el reglamento de copropiedad las unidades destinadas a cocheras constituyen un condominio de propiedad exclusiva de sus titulares no guarda diferencia con las unidades principales. Por ende , la obligación de custodia corresponde a sus propietarios….Condenar al consorcio a resarcir el daño sufrido por un copropietario como consecuencia del hurto de su automotor cometido por un tercero significa imponer a este una obligación de garantía que la ley no autoriza, ni ha sido estatuida por la voluntad de los integrantes del consorcio por asamblea… (CN Civ. Sala G, 28/08/92).

B.  Requisitos esenciales del objeto exclusivo de la Propiedad Horizontal.

Según el artículo 1° de la ley 13512, las partes privativas son aquellas que son independientes y tienen una salida a la vía publica directamente o por un pasaje común

La independencia esta dada por el hecho de la separación física de los departamentos. Para considerar que la unidad es independiente, debe bastarse para permitir el aprovechamiento, uso y goce de la misma conforme al destino que le fue asignado. Por ejemplo en el caso de vivienda, deberá contener un baño y una cocina, cada unidad. En el caso de oficinas, podrá solo ser necesario el baño, en el caso de locales en galerías, bastara con un baño por piso, pero la independencia es que dentro de la parte privativa se tiene lo suficiente y necesario para funcionar en forma autónoma conforme a su destino.

Salida a la vía publica directamente o por un pasaje común, hace posible la independencia, no seria factible la misma sino pudiéramos entrar y salir de la unidad funcional libremente.  El acceso directo, será posible únicamente en algunas pocas unidades, por ejemplo los locales a la calle, y las cocheras individuales y  exclusivas en planta baja. Para la mayoría de las unidades el acceso será indirecto, ya sea por pasillos, escaleras, ascensores etc. o combinaciones de estos y otros espacios  comunes.

Importante: Actualmente debido a la “sensación de inseguridad”, según algunos o a la inseguridad propiamente dicha, los consorcios han debido adoptar distintas medidas de seguridad aplicadas a los accesos. Esto ha limitado y ocasionado incomodidades al acceso de los propietarios a sus unidades.  En algunos casos estas incomodidades no difieren demasiado de aquellos que no viven en Propiedad Horizontal, que requieren media hora para salir y/o entrar a su domicilio, debido a la cantidad de rejas que hay que abrir/cerrar,  cerraduras diversas y en cantidad, alarmas monitoreadas o no, que pueden dispararse  involuntariamente lo que requiere que se realicen llamados para cancelar la alerta, y las diferentes variantes de situaciones que se puedan presentar. 

El problema que se suscita en los consorcios es cuando los destinos son diferentes a la vivienda. Por ejemplo cuando hay oficinas limitar el acceso de la puerta principal, poniéndole llave las 24hs y obligando a que el personal de la oficina deba salir de la misma cada vez que alguien entre o salga puede  resultar en mas que una incomodidad en un perjuicio económico y un “serio obstáculo al normal desempeño de la labor profesional del actor, y es susceptible de provocar diversos inconvenientes, afectando los derechos que derivan de la titularidad del dominio….”  Fallo CN Civ, Sala D 13/08/1970).

En síntesis, la limitación al acceso, afecta un bien común físico, la puerta de entrada, y un derecho de propiedad, relacionado con  el libre acceso. Por lo tanto la modificación de las condiciones de acceso, sin importar  las buenas intenciones  y la  protección de la seguridad solo es posible con una decisión unánime de absolutamente todos los copropietarios, la reforma del reglamento y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

COSAS Y PARTES COMUNES

Las cosas y partes comunes son aquellas necesarias para lograr el pleno uso y goce del objeto exclusivo, en condiciones de comodidad y seguridad. Algunas de estas cosas son indispensables,  sin ellas no existiría el objeto exclusivo, recuerden la definición por algunos  de la parte exclusiva como un “cubo de aire”. La mayoría de estas cosas comunes tienen que ver con la estructura del edificio. Techos, terrenos, muros maestros, etc.  Otras cosas comunes solo existen para contribuir a la comodidad y mejor goce por los propietarios de su parte privativa, aquí podemos encontrar bienes y cosas de las mas variadas que pueden ir desde ascensores, hasta mesas de pin- pong para el salón de usos múltiples.

¿Ok, entonces como sabemos si una cosa es común o no? Parece fácil con las indispensables, pero  que pasa con aquellas que no lo son tanto

 La Ley 13512 dice en su art. 2°  “Cada Propietario  será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario  sobre el terreno y sobre todas las cosas  de uso común del edificio, o indispensables para mantener su seguridad…”

¿Genial, ya me quedo claro, no?

NOP.

Profundicemos un poco, esta claro  que aquellas cosas comunes indispensables para la seguridad serán comunes.  Pero y la mesa de ping-pong?

El punto es que para saber que cosas son comunes no hay una pauta interpretativa única, sino que se trata de una distinción “artificiosa”. Obviamente que las cosas comunes pueden variar muchísimo de un edificio destinado a vivienda únicamente, con departamentos  de bajo costo a lo que podemos encontrar en algún edificio moderno de categoría, dónde el Robot que nos abanique, a la orilla de la piscina instalada en la terraza, al lado del gimnasio que esta junto al Playroom (salón de esparcimiento,  en el idioma de Barrio Norte es  Playroom) seria un bien común.

Entonces lo que es común y exclusivo en realidad deberá constar claramente en el Reglamento de Copropiedad y Administración, de hecho nuestra propiedad exclusiva en nuestra escritura será aquello que el Reglamento diga que es, y no otra cosa. De modo que la distinción  estará prevista en el Reglamento en él se enumeran las partes privativas, distinguiendo las cubiertas, semicubiertas, y descubiertas  bien con detalle en metros, decímetros y centímetros y también a continuación se enumeran las partes y cosas comunes.

Lamentablemente, no siempre los Reglamentos  son completos, y específicos respecto de las partes comunes y quedan zonas grises que suscitan no pocos problemas. 

Es importante  la determinación de los bienes propios y comunes en cada caso particular, porque de ello depende la relación entre los copropietarios, la posibilidad de disposición de los mismos, la responsabilidad sobre su uso y la contribución a su manutención. 

Sobre lo común se tiene un Condominio de indivisión forzosa y este derecho se rige por la Ley 13512, su decreto y el Código Civil en cuanto sea aplicable y no contradiga las normas especificas.

Elena Higthon sugiere que ante la duda o falta de expresión sobre el carácter de una cosa o parte del edificio, esta debe considerarse común y que es prudente que los reglamentos así lo dispongan.  Esta sugerencia surge de la experiencia, sobre los innumerables conflictos sobre quien debe mantener o reparar determinada cosa o parte del edificio cuyo carácter no es claro. Por ejemplo las cañerías y sus filtraciones. Si la consideramos común en todos sus tramos, será más fácil y rápido repararlas, dado que no será tan oneroso para los propietarios y tampoco será inequitativo dado que a largo plazo los desembolsos se compensan. Una excepción  sería el caso de la negligencia o dolo de algún copropietario, cuando esta existe será el copropietario el que deberá reparar el daño causado en o por la rotura de  la cosa o parte común.

La Ley 13512 dice en su art. 2°  “Cada Propietario  será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario  sobre el terreno y sobre todas las cosas  de uso común del edificio, o indispensables para mantener su seguridad…”, ya lo dije lo se, pero no estoy loca.

Quiero enfatizar algo que deben mantenerlo en su mente, porque si recuerdan este concepto, podrán dar respuestas a interrogantes que se darán en otras unidades de este curso.

En la norma, las  cosas y partes comunes son de propiedad de los consorcistas y no del Consorcio.  Aun adhiriendo a la teoría mayoritaria  de que el Consorcio es una Persona Jurídica, no le corresponde la titularidad de las cosas, partes y o sectores comunes del edificio.

Descripción de las partes y cosas comunes

a)    EL TERRENO.

Es sinónimo de solar. Se trata de la única cosa que es común en todos los casos y así debe ser para afectar un inmueble a propiedad horizontal.

b)    LO DEMAS

1.      -Las cosas de uso común:

i.        Simplemente consideradas: No son necesarias pero están incorporadas al edificio. Ejemplo espejos, alfombras del hall, amoblamientos de espacios comunes con distintos fines.

ii.      Necesarias: La necesidad puede deberse al uso común del edificio o al ejercicio del derecho de uso u goce por algunos.  Son cosas necesarias para la existencia y conservación del sistema. Por ejemplo pasillo de salida a la calle.

2.      Las indispensables para la seguridad del edificio: Estas  partes pueden estar afectadas incluso al uso exclusivo por algún o algunos propietarios. Ejemplo balcones, muros divisorios etc.

      Las cosas y partes comunes expresadas en la ley 13512 en los 5 incisos del art. 2°.

Inciso a)

1.      Cimientos: son las fundaciones que sujetan y sostienen el edificio, constituyen la base de su estructura material.

2.      Muros Maestros: Son las paredes que sostienen los distintos pisos, parten de los cimientos y llegan al techo.

3.      Los techos: Desempeña función de sostén, protege de la intemperie son comunes aunque a ellos no todos tengan acceso.

4.      Patios solares: Son sectores cerrados con paredes, galería cercos, ubicados en planta baja pero al descubierto. Su función es proporcionar luz y aire a las ventanas que se asoman a él.

5.      Pórticos: Son galerías con arcadas o columnas, a lo largo de la fachada, de uso común y pueden o no tener función de sostén.

6.      Vestíbulos y galerías: Pasillos y corredores de uso común que permiten la comunicación entre espacios privados y el acceso a la vía pública.

7.      Escaleras: Son de todos aunque no las utilicen.

8.      Puertas de entrada: Principales, de servicio, de cochera y que dan a la vía publica. Es común aun para aquellos que tienen salida directa a la calle, dado que ellos también son copropietarios de esa puerta.

9.      Jardines: partes del terreno común con plantas, son comunes aunque a veces por la disposición de algunos departamentos solo unos pocos tengan acceso.

Inciso b): Los locales e instalaciones de servicios centrales como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración, etc.

En la construcción moderna, estos servicios son exclusivos, ya que mayormente los departamentos cuentan con splits de aire frío o calor, termotanques para el agua caliente. No obstante en los edificios más antiguos pueden encontrarse instalaciones de comunes para estos servicios.

Otras instalaciones de servicios  son las de gas, electricidad, teléfono y portero eléctrico.

En estos casos hay que distinguir aquello que pertenece al consorcio de aquello que es del proveedor del servicio.  Si bien es propiedad común puede ser que algunos departamentos no llega el servicio por el carácter de sus instalaciones. En este caso la ley no hace ninguna distinción, porque no esta contemplada en la ley la copropiedad entre algunos de los titulares, sin embargo a efectos de la contribución a su mantenimiento el Reglamento puede hacer alguna distinción.

Inciso c) Los locales para alojamiento del portero y portería

El servicio de portería es en los edificios de cierta cantidad de departamentos, obligatorio por leyes locales, las que determinaran cuando debe el edificio contar con dicho departamento e incluso sus medidas.  Obviamente los copropietarios no tienen acceso personal al mismo, que en general estará habitado por el portero y su familia mientras dure su relación laboral y como accesorio al mismo.

Comentario: La portería es espacio común, así figurará en los planos, su destino esta especificado en el Reglamento de Copropiedad y es el de vivienda del encargado.

Remarco esto, porque es común escuchar a propietarios que quieren disponer de esta unidad libremente desconociendo el carácter común y el destino del mismo

Inciso d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos:

Separan los distintos departamentos por planos verticales en un mismo piso. Se discute en la doctrina, si realmente es común, cuando en realidad divide a dos unidades contiguas, pero en realidad creo que la enumeración esta hecha a fin de lograr equidad en el sistema, sino aquellos departamentos divididos por muros maestros se verían beneficiados en relación a los demás. No son comunes los revestimientos interiores de cada pared que pertenecen a cada titular de dominio de la parte exclusiva.

Inciso e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos, y en general todos los artefactos e instalaciones existentes para servicio de beneficio común.

Actualmente los incineradores están prohibidos, los montacargas ya no se estilan. Pero en este ítem podemos incluir otras cosas destinadas a beneficiar al inmueble y a proveer comodidad a sus copropietarios, como son lavaderos comunes, con lavarropas y secadoras, y otros que podrán ser usados por todos los propietarios, usufructuarios o locatarios de una unidad funcional.

El carácter de la enumeración en la ley no es taxativo, y así lo dice expresamente y lo deja evidenciado por los etcéteras en cada inciso. Basta con que una cosa sea de uso común   o indispensable para la seguridad para así se la considere.

      Las  cosas y partes comunes no expresadas en la ley 13512.

En el inciso anterior agregamos algunas cosas comunes que por tener naturaleza más moderna no fueron contemplados en la ley. Pero aquí vamos a enumerar cosas que existen desde siempre, no fueron incorporados y han ocasionado inconvenientes por su carácter dudoso.  Si!! Los famosos Balcones, lo cierro porque es mío y me hago un jardín de invierno, le pongo vidrios polarizados, mi vecino lo cerro con aluminio, el otro cambio la baranda y le puso una de madera. Dónde quedó el sentido común? Junto con el de la estética anda a saber donde.

Pensemos, para algunos los balcones son de propiedad privada por integrar el departamento y tiene razón. Pero para otros son comunes por ser parte de la fachada del edificio, y también tiene razón. No hay duda que hay DUDA.

Elena Highton hace la siguiente distinción, el piso  techo del balcón son comunes por continuar los planos horizontales y la baranda por ser parte de la fachada, la cual según expresa  la ley no puede modificarse en forma individual. Serian privativos entonces los revestimientos, los pisos  y el espacio “el cubo de aire” que encierre el balcón, si así lo dispone el Reglamento. Si el Reglamento previera que los Balcones son parte común, los propietarios solo tendrían su uso exclusivo y no podrían modificarlo y su mantenimiento corresponde al Consorcio.

Pero aun si en el Reglamento estuvieran como de propiedad exclusiva su uso y la posibilidad de realizar actos de disposición material sobre el mismo se encuentran especialmente restringidos.

Las puertas de ingreso a cada departamento, y las ventanas que dan al exterior,  también son consideradas privadas por algunos y comunes por otros. En cuanto a la puerta  Elena Highton sostiene que es común, como lo es la pared en la que esta inserta, será exclusivo el revestimiento interno y el externo debe ser igual a todos los demás.  En cambio yo opino que es privativa, con limitaciones en cuanto a la estética que debe seguir que es la del conjunto.  Porque si hablamos de revestimiento en la puerta estamos hablando de una capa de pintura, en mi opinión personal la puerta es del titular.

Las ventanas que dan al exterior del edificio, tendrían la misma interpretación que la puerta. En este caso mi opinión es que las que son parte de la fachada deben ser comunes, siempre son parte de la fachada pero además  son elementos que potencialmente pueden afectar la vida de terceros ajenos al edificio. Ha habido casos, de desprendimientos de ventanas, que han dañado e incluso terminado con la vida de las personas. Por esta razón creo que su mantenimiento y conservación no puede estar a cargo del titular quien puede aducir falta de dinero para reparar su ventana.

De hecho en cuanto a la rotura de cristales, la oferta de  seguros integrales de edificios en el mercado actual tiene prevista la cobertura de cristales hasta un monto límite de dinero.

Las cosas comunes salvo convención en contrario:

1-     Enumeradas en la Ley. Sótanos y azoteas, el articulo 2° dice serán comunes salvo en convención en contrario. Hay desacuerdo en cuanto a la interpretación de este artículo, pero nosotros adherimos a  la posición de que la enumeración no es taxativa cosas enumeradas como  comunes ni limitativa. Las cosas no son comunes por estar enumeradas en los incisos sino porque son de uso común o indispensable para la seguridad  de modo que en el caso que el reglamento nada diga serán comunes y aun si dijera lo contrario la cláusula seria nula.

i.        Sótanos: Pueden ser privados si son unidades independientes y tienen salida a la vía publica, pueden ser complementarios de otra unidad, por ejemplo bauleras, depósitos, cocheras, etc.). Será común cuando contenga artefactos o instalaciones de servicios comunes. Por lo tanto salvo que el Reglamento  establezca que es una parte privativa y esta se baste así misma para su uso, o que la enumere dentro de las cosas complementarias, el sótano será común.

ii.      Azoteas o terraza: Es la cubierta llana del techo, es la superficie sobre la cual se puede transitar. Esta parte puede ser privativa como complementaria de algún departamento. Si nada dice en el Reglamento será común, no obstante en el caso de los edificios formados solo por pisos, el uso puede ser exclusivo en razón que no hay una acceso común.

2-     No enumeradas. Escaleras, patios  y jardines que no sean de uso común,  no  sean imprescindibles para la seguridad de edificio y que por su ubicación solo son aprovechables por una sola unidad, pueden asignarse a una unidad como parte de la misma, o como complementaria y sacarse de los bienes comunes.

 Jurisprudencia

      Son comunes aquellas sin las cuales seria imposible o inconveniente el uso y goce del objeto exclusivo.

      Si el Reglamento respectivo dice que las cañerías son comunes hasta que estén al descubierto, debe considerarse propia la cañería ubicada en el departamento de uno de los copropietarios a partir de que queda descubierta por una llave de paso.

      Que una parte sea de uso común o exclusivo, es una cuestión cuya determinación es de índole jurídica, en tanto depende  de lo que al respecto establezca la Ley 13512 y el Reglamento de Copropiedad y Administración…

      Al tratarse de una cosa física el inmueble edificado, la distinción entre cosas propias y comunes es muy artificiosa, porque en suma todo el edificio es común y solamente es propio un sector circundado por cosas comunes. Por tanto, y en orden a los principios generales que rigen la materia, debe interpretarse que lo que no se menciona en el REGLAMENTO expresamente exclusivo, no puede quitarse al patrimonio común.

      No es dable encuadrar dentro del Régimen de la servidumbre  el uso de las partes comunes en el Régimen de PH, pues estas últimas suponen dos inmuebles distintos con propietarios diferentes, lo que no sucede con las cosas de la propiedad común.